【出处】本网首发
【摘要】笔者办理了一起典型的招投标买卖合同纠纷案件。由于招标代理机构未善尽职责，招标文件表述模糊并且未答复投标人相关咨询，导致某物业公司投标遗漏 了一大部分物业项目，根本不能响应招标文件的实质性要求和条件；评标委员会成员又不负责任，评标过程中竟未发现投标内容与招标项目严重不符，因该公司报价 低综合评分高而评定该公司中标。招标人向某物业公司发出中标通知书后，才发现该公司不该中标，拒绝与该物业公司签署物业承包合同。笔者通过该案件来探讨此 类情况下中标通知书的效力以及招标人、招标代理人、投标人各自应承担何种责任问题，分析现行立法对评标委员会制度设计的重大缺陷，提出立法确立专业评标机 构独立和中立的法律地位，明确其法律责任的建议，并对以下争议不休的基础理论问题澄清认识：1、招投标程序订立合同的要约和承诺问题；2、招投标程序中合 同成立的时间问题。
【关键词】中标；法律责任；缔约过失；违约；招标代理；评标委员会
【写作年份】2012年
【正文】
某大型企业对物业服务项目实行对外承包，委托某招标代理机构，面向国内的物业公司进行了公开招标。评标结束后，该企业根据评标委员会的 评标结果向A公司发出中标通知书，才发现A公司根本不具备中标条件。其投标书中的物业项目未能覆盖所有招标项目，投标报价显然低于成本。造成这一情况的原 因是，招标代理机构人员由于专业性差，不熟悉该企业物业项目情况，编制标书时擅自修改了招标单位有关物业项目的招标内容，导致A公司对招标项目理解模 糊，A公司投标前曾向招标代理机构询问但未得到答复，于是就按少于实际招标项目的理解进行了不同于其他投标人的投标。评标委员会的专家也未能发现A公司投 标不能响应招标文件的情况，虽然采用的是综合评分法评标，但由于A公司报价低，报价项下的评分高，根据综合评分的结果，A公司中标。A公司一再要求签署合 同，并承诺报价不变的情况下仍承担所有物业项目的服务，但该企业认为A公司在报价范围内不可能完成所有物业项目的服务，拒绝与A公司签署物业承包合同。A 公司起诉到法院，要求招标人赔偿标书制作费用、投标服务费用，并要求招标人赔偿违约损失即物业服务的预期收益。
该案主要涉及这样几个法律问题：一、中标通知书的效力；二、招标人承担什么责任，是违约还是缔约过失责任；三、评标委员会承担什么责任；四、招标代理人是否承担责任。
要分析上述问题，必须明确，招标投标过程是以公开竞争方式订立合同的过程，招标投标法相对于合同法，是有关合同订立、合同效力等的特别法，招标投标过程中各方当事人的义务和法律责任按招标投标法和合同法来确定，并遵从特别法优于一般法的原则。
一、中标通知书的效力
按《招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书 面合同。”“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。” 那么，本案中中标通知书已发出，是否具有法律约束力，招标人是否必须与中标人签订合同？当然不能。
《招标投标法》第二十七条规定“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”上述 “响应”，当然是指投标文件对招标文件规定的所有实质性要求和实质性条件作出响应，否则就认为未响应招标文件的实质性要求和条件。按《合同法》第十三条和 第三十条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标 的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”根据合同法原理，招标文件是订 立合同的要约，而投标文件则是承诺，承诺必须满足要约的实质性要求，否则合同不能订立。《合同法》上述规定，表明投标文件是订立合同的“承诺”，解答了为 什么投标人要作出实质性响应问题，还明确了什么是招标文件的“实质性要求和条件”。没有实质性响应，“驴唇不对马嘴”，就不是对要约的承诺；改变了实质性 要求和条件，则是新的要约，就不再符合招标人的要求。所以，未响应招标文件实质要求和条件的投标，是无效的投标或承诺。对于此类投标文件，实践上初评后作 为废标处理，不参与实质评审。不具有参与实质评审的资格，更谈不上中标。对于未响应招标文件实质性要求和条件的，如何处理，《招标投标法》未予明确，在部 门规章或地方政府规章中有规定，如2001年7月5日国家计委、经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部颁布的《评标委员会和评标方法暂行规 定》和《河北省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》，规定评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应，未能在 实质上响应的投标，应作废标处理。
鉴于上述，本来无效的投标中标后，中标通知书也应无效。中标通知书不具有约束双方当事人的法律效力。如果让投标人中标，还会侵害作为第三人的其他投标人利益。
有一种意见认为，此类投标中标，是由于评标委员会及招标人的误解所致，发出该中标通知书后发现投标人不应中标，投标人可作为有重大误解的民事行 为，申请法院或仲裁机构予以撤销。这种意见混淆了民事行为无效和可撤销的关系，是不可取的。招投标程序涉及第三人暨其他投标人利益，让不应中标的人中标并 签署合同，会侵害第三人利益，属于自始无效的民事行为。中标通知书无效，实质意味着评标结果无效，前提是投标人的投标或标书无效。这是源于标书无效而不应 参与实质上的评标产生的后果。如果将中标通知书作为可撤销的民事行为处理，则导致“超过法定的撤销时效，则必须和不应中标的投标人签订合同”这一荒谬的结 论了。
二、招标人承担什么责任，是违约还是缔约过失责任
承担违约责任，以合同成立并生效、有效并且责任方违约为条件；承担缔约过失责任，以责任方的原因致使合同未成立、未生效或无效，导致对方信赖利 益的损失为条件。正如《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，以招标投标方式订立合同，一般在招标文件无特殊约定情况下，合同成立时 即生效。招标人或中标人承担违约责任还是缔约过失责任，确定合同成立的时点就成为问题的关键。但何时视为合同成立，是评选出中标人后合同成立，还是中标通 知书发出或中标人收到通知书后合同成立，或者是双方签订正式书面合同后合同成立，实践中认识模糊而争议不休。
按照《合同法》第二十五条、第二十六条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。即，一般一个完整的合同成立和履行过程可描述 为：要约邀请--要约--承诺（合同成立并生效）--合同履行。在非要式合同的订立过程中，确定合同成立及生效时间是不难的。但以招投标程序订立合同，属 于以法定的特别程序订立要式合同的过程。《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标 文件订立书面合同”，《合同法》第十条和第三十二规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双 方当事人签字或者盖章时合同成立。” 据此可以看出，通过招投标形式订立合同的，法律要求必须采用书面形式，书面合同订立后合同成立。同时，《合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者 当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，根据该条进行逆向推理，也说明招投标程序订立 合同，以签订书面合同作为合同成立的原则。所以，通过招投标程序订立合同，一个完整的合同订立和履行过程为：发出招标公告或投标邀请书（要约邀请）-发售 招标文件（要约）-投标（承诺）-开标-评标-中标通知书（此前三阶段为筛选并确定签约人并通知对方）--签订书面合同（合同成立并生效）-合同履行。除 合同订立各环节的实现方式与一般程序订立合同不同外，其中多了“开标-评标-中标通知书--签订书面合同”环节，评标是选择最佳“承诺”的过程，这是由招 投标程序订立合同表现出的特殊性，也表现为《招标投标法》作为特别法与《合同法》重大区别。
有人认为，中标通知书是招标人对投标人的承诺，因此中标通知书到达中标人时，合同成立。这种意见将招标公告、招标邀请和招标文件笼统确定为要约 邀请，将投标书认为是投标人的要约，而中标通知书则是对要约的承诺，即：发出招标公告或投标邀请书-发售招标文件（上述为要约邀请阶段）-投标（要约）- 开标-评标(此前两阶段为决定向谁承诺阶段)-中标通知书（承诺并合同成立）--签订书面合同（以书面形式确认已成立的合同）-合同履行。这不仅有违上述 有关订立书面合同视为合同成立的规定，并且，对招标文件、投标文件、中标通知书本身的性质认识错误。首先，产生这一错误认识，和对《合同法》规定的理解有 关。《合同法》第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商 业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”该条明确规定了招标公告是要约邀请，而要约邀请被被规定为“希望他人向自己发出要约”的意思表示，所以就将招投 标程序中的文件与合同签订过程的“要约邀请--要约--承诺”进行机械对应，将己方的招标文件也归入要约邀请，将只有对方发出的投标文件才视为要约，中标 通知视为对对方的承诺。但招标公告发出的目的，是希望投标人来接受自己的要约(招标文件)，然后竟相向自己发出承诺(投标文件)，并不是如法条中所述属于 “希望他人向自己发出要约的意思表示”。对“要约邀请”的理解，不应过于机械，实践中的要约邀请，不过是一方向一个或多个对方告知的希望订立合同的意思表 示（《合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，并不准确，根据该条下面的内容和要约的性质，勿宁参照《招标投标法》中的涵义，表述 为“要约是希望和他人订立的合同的实质性要求和条件”），要约不一定都是受要约人发出，并且由谁来发出并不重要。其次，只有招标文件、投标文件才分别符合 要约、承诺的属性和要求，而中标通知书则只是表示接受对方承诺的简单通知。《合同法》第十四条要求要约应“（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承 诺，要约人即受该意思表示约束”，结合上述《合同法》第三十条规定可以看出，要约应就合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违 约责任和解决争议方法等主要合同条款作出描述，承诺应当就要约的上述实质内容作出一致的响应。只有招标文件、投标文件才分别符合要约的属性和条件。《招标 投标法》第二十七条要求投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应；《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标 文件订立书面合同，同样表明招标文件是要约，投标文件是承诺。至于中标通知书，作为内容简单的一纸通知，不可能也从来不象招标或投标文件一样，对具体内容 再进行一次描述， 它只是表示接受对方承诺的简单通知而已。所以将中标通知书作为承诺，并将其作为合同成立依据，是不符合法律规定的，理论上也是荒谬的。
综上所述，按招投标程序订立合同，书面合同未签署时，合同并未成立，中标通知书发出后，招标人或投标人拒绝与对方签订书面合同所承担的责任，只能是缔约过失责任。任何一方都不应按合同已成立并生效，要求对方承担违约责任。
如果双方合同不能缔结，是基于投标人投标无效，本来不该中标，其过错在于投标人。招标人只是在评标过程甚至发送中标通知书后签署书面合同前未发 现投标行为无效。基于此，令投标人承担自身投标支付的费用损失，招标人承担应当发现而未发现投标无效而产生的自身招标费用损失，以及中标通知书发出后对方 信赖利益的损失应是公平的。如发现投标无效而不及时通知对方，导致对方损失扩大，则应由招标人承担。
但此案更加复杂的是，A公司对于招标文件模糊的地方曾要求招标代理公司澄清但未得到答复，如果及时澄清，则A公司就不会出现投标无效的情形。如 果招标人以其他投标人投标符合招标文件实质性要求，证明招标文件规定明确，过错完全在于A公司理解错误为由进行抗辩，不应得到采纳。因为对于投标人有关招 标内容的询问进行澄清和解答，是招标人或其委托的招标代理人应履行的义务，而不应以上述抗辩为由转移过错及相关责任给投标人。相对于投标人，招标代理人代 理行为的责任当然也应由招标人承担。在此情况下，过错应完全归咎于招标人，令招标人承担全部损失才不失公允。
三、评标委员会承担什么责任
如本案中所述，评标委员会给出的评标结果，出现严重错误，诸多专家竟没有发现A公司投标与招标文件“驴唇不对马嘴”。作为招标人或投标人，当然不禁要问，评标委员会应承担什么责任？
按《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责；依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经 济等方面的专家组成。根据七部委《评标委员会和评标方法暂行规定》，评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构 的专家库内的相关专家名单中采取随机抽取或者直接确定的方式确定。根据上述规定，评标委员会由招标人组建，当然对招标人和评标结果负责，同时又承担对投标 人公平公正评定的责任，但对于评标委员会算是什么性质的组织或法律主体，如何承担其自身行为的责任，无任何法律规定。现行法律制度存在以下弊端：首先，未 确定评标委员会民事主体的地位，其不能承担自身过错的法律责任。评标委员会仅是招标人组建的临时性组织，评标结束后自行解散。法律未赋予法定的民事主体的 地位，其无法自行承担任何法律责任。其次，未确定评标委员会独立和中立的地位，从法理上无法追究其责任。立法上作了诸多规定，其精神在于要求评标委员会具 有独立性和中立性，必须招标的项目，其组成人员至少有三分之二并不来自招标人。但从“评标委员会由招标人组建”看来，该组织既要独立和中立，却又是隶属于 招标人的临时性组织，这就使该组织成了既不符合评标委员会独立和中立要求又不完全由招标人控制的不伦不类的组织。由于评标委员会不是独立的民事主体，并且 “由招标人组建”，对于其造成的投标人的损失当然应由招标人承担责任，这对于招标人显然极不公平。由于评标委员会和招标人主体上的混同性，对于造成的招标 人的损失，则更无法追究。第三，法律上因未规定其承担责任，评标委员会成为有法定权利而无法定责任的组织。《招标投标法》和相关规定，只规定了评标委员会 成员的行政或刑事责任。评标委员会作为一个组织，享有法律上赋予的权利，具有公正评标的义务，但并没有相应的法律责任。这也导致了评标委员会出现过错导致 招标人损失再大，也无人承担的问题。这一制度设计，致使评标委员会成为一个临时性和松散性的组织，缺乏相应制约和监督，评标委员会成员即招标单位代表、专 家成员之间相互依赖，缺乏责任感，评标中因不负责任而出现各种错误就不足为怪了。
鉴于上述，应成立具有法人资格，具有法律上的权利能力、行为能力和责任能力，能独立承担法律责任的评标机构，使其与法律赋予的权利和义务相适 应。该机构收取评标费用并承担相应责任，具有专业性、独立性和中立性。专家库成员，由该机构自行组织和确定。《招标投标法》1999年颁布，2000年1 月1日实行，很不完善，并且多年来实施并不成功，导致招投标市场乱象横生，诸多方面早应重新修订。明确评标委员会的法律地位，强化其法律责任，应列为修订 的重要内容之一。
四、招标代理人是否承担责任
按照《招标投标法》规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守关于招标人的规定。对于其消极法律行为的后果，《招标投标 法》仅在第五十条规定了招标代理机构“泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料”，或者“与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人 合法权益”应承担的行政、刑事和民事责任。招标代理机构未善尽代理职责或其他法定义务的诸多情形，应该向招标人、投标人承担什么责任，如何承担，并未规 定。根据《民法通则》《合同法》有关民事代理的规定，招标代理机构代理招标人办理招标事宜，其法律后果应由被代理人即招标人承担，代理机构导致投标人损 失，当然投标人可向招标人主张，招标人再向代理机构追偿。招标代理机构不善尽职责，直接或因上述原因间接导致招标人损失的，招标人可以向招标代理机构主张 违约责任和损失赔偿责任。
本案中，招标代理机构负有按招标人要求正确编制标书的义务，投标截止日前，对投标人提出有关招标项目的询问，有负责解答和澄清有关疑问的义务。 但招标代理机构编制标书时擅自修改了招标单位有关物业项目招标内容，导致招标项目内容不明确，A公司投标前曾向招标代理机构询问但又未得到答复，属于未善 尽代理职责的违约行为。招标人向投标人赔偿后，可以要求招标代理人承担违约和赔偿责任。
【作者简介】
苏跃龙，单位为河北冀华律师事务所。马巧华，单位为河北冀华律师事务所。
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