--关于足疗点工人派送避孕套被认定涉嫌协助组织卖淫问题
给江苏省南京市建邺区法院的函
北京爱知行研究所
2012年8月15日发布
南京市建邺区人民法院：
您好！我们是北京爱知行研究所，一家位于北京的艾滋病民间组织，并在中国大陆各地开展艾滋病防治工作。我们注意到，扬子晚报8月10日报道的《在足疗店打工帮忙送避孕套小伙涉嫌协助卖淫受审》在本院审理并择日宣判。对于贵院正在审理的张某涉嫌协助卖淫罪一案，我们认为张某为足疗店提供避孕套的行为，无论从刑法上还是从我国防御艾滋病的目的上都不构成犯罪，理由如下：
（一）客观上张某为足疗店提供避孕套的行为根本不应定性为协助卖淫的行为
根据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行（全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的苦于问题的解答》（法发〔1992〕42号） 第三条规定，协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等。
从司法解释来看，协助组织他人卖淫罪是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保缥、打手、管帐人等。根据罪刑法定原则，解析中提到的“等”是否包括诸如提供避孕套的行为，第一要看该行为的社会危害性是否与充当保镖、打手、管账的社会危害性相当，第二则要看该行为在组织卖淫活动中所起的帮助与促进作用是否与充当保镖、打手、管账所起的作用相当。而我们认为为组织卖淫者提供避孕套的社会危害性远远及不上充当保镖、打手、管账等行为的社会危害性，而且根据中国为遏制与防御艾滋病出台的相关法律政策的规定，在卖淫嫖娼活动中，安全套根本没有任何社会危害。此外其对组织卖淫所起的作用也远远比不上充当保镖、打手、管账所起的作用，两者也不具有同等性。如果把司法解释例举之外的行为扩大到为组织卖淫者提供避孕套，并与充当保镖、打手、管账等行为相提并论的话，这样的扩大适用无疑将严重违背罪刑法定原则。为组织卖淫者提供避孕套的行为，由于其不具有社会危害性，在行为方式上也未能如充当保镖、打手、管账等行为那样对组织活动有直接的帮助与促进作用，因此不应视为协助组织卖淫行为，不应认定为犯罪。
（二）安全套是政府法定要求的预防艾滋病的有效卫生清洁用品，不是卖淫工具更不是犯罪工具
根据中国遏制与防治艾滋病“十二五”行动计划：“卫生、宣传、文化、人口计生、工商、质检、旅游等部门要落实宾馆等公共场所摆放安全套的有关规定，加强检查指导，提高安全套的可及性。有关场所的经营者要通过多种方式，促进安全套的使用。加强对高危行为人群以及感染者配偶的健康教育和综合干预，提高安全套的使用率”；“所有计划生育技术服务机构发放和推广使用安全套；95%的宾馆等公共场所摆放安全套或设置自动售套机；高危行为人群安全套使用率达到90%以上”。同时根据国务院颁布的《艾滋病防治条例》第二十六条规定：“县级以上地方人民政府和政府有关部门应当依照本条例规定，根据本行政区域艾滋病的流行情况，制定措施，鼓励和支持居民委员会、村民委员会以及其他有关组织和个人推广预防艾滋病的行为干预措施，帮助有易感染艾滋病病毒危险行为的人群改变行为。第二十九条的规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所的经营者应当在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施。”第六十三条规定：“本条例下列用语的含义：有易感染艾滋病病毒危险行为的人群，是指有卖淫、嫖娼、多性伴、男性同性性行为、注射吸毒等危险行为的人群。”“行为干预措施，是指能够有效减少艾滋病传播的各种措施，包括：针对经注射吸毒传播艾滋病的美沙酮维持治疗等措施；针对经性传播艾滋病的安全套推广使用措施，”
另外根据《国务院关于进一步加强艾滋病防治工作的通知》国发〔2010〕48号文件规定：“要在严厉打击卖淫嫖娼、聚众淫乱等违法犯罪活动的同时，重点加强对有易感染艾滋病病毒危险行为人群综合干预工作，在公共场所开展艾滋病防治知识宣传，摆放安全套或安全套销售装置。”卫生部、中宣部和公安部等部委在1988年联合发布的《预防艾滋病性病宣传教育原则》更是明确提出：“要避免将避孕套作为卖淫佐证的报道。”
由此可见，安全套是卫生清洁用品，不是卖淫工具更不是犯罪工具，它甚至不能作为卖淫的证据。卖淫违法行为或组织卖淫犯罪行为的要件，均不涉及提供安全套，而提供安全套，是政府的法定要求。如果张某为足疗店帮忙送避孕套的行为也构成犯罪，不仅从法律上无法对安全套进行准确的定性，而且该判例将对艾滋病防治工作民间社会志愿者造成极大的威胁并严重妨害我国的艾滋病防治工作。现中国有大量民间志愿者活跃在卖淫嫖娼中推广安全套的使用。中国遏制与防治艾滋病“十二五”行动计划也明确规定：“鼓励志愿者积极参与防治工作。要充分发挥社区组织在艾滋病防治中的重要作用，利用其易于深入接触特殊社会群体、工作方式灵活、效率较高等优势，按照属地活动的原则，统筹规划，加强合作、引导，促进社区组织在高危行为人群宣传教育、行为干预、检测咨询以及感染者和病人关怀救助等领域参与艾滋病防治工作。”
因此，恳请贵院认真考虑，正确适用法律，依法判决张某协助组织卖淫罪不成立！
北京爱知行研究所
2012年8月15日
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北京爱知行研究所
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