就《拒绝雇佣艾滋感染者并非歧视》评论文章
致《21世纪经济报道》的公开信
北京爱知行研究所
2011年3月31日发布
2011年3月30日，《21世纪经济报道》评论员周飙发表名为《拒绝雇佣艾滋感染者并非歧视》的文章（链接：http://www.21cbh.com/HTML/2011-3-30/4MMDAwMDIyOTc4Mw.html），作者阐明自己的观点“我痛恨这些对HIV感染者毫无道理的恐惧和歧视，但我誓死捍卫雇主、同事和消费者自由选择的权利。”
作为长期关注艾滋感染者权益的公共卫生健康公益机构，北京爱知行研究所对《21世纪经济报道》评论员周飙的观点表示遗憾。我们认为，该评论存在如下不妥之处：
1. 类比不合适。
作者将艾滋感染者目前面临的就业障碍，类比为“因貌丑难娶妻”，称“糟糕的处境并不能用来支持对权利的主张，”这是一个糟糕的类比。
类比论证是一种通过已知事物(或事例)与跟它有某些相同特点的事物(或事例)进行比较类推从而证明论点的论证方法。其中，“相同特点”是这种论证方法能够成立的前提，没有它，就无法进行类推。
作者所比的“貌丑” 是对某人外观的直接接触而获得的感性认识，而艾滋感染者通常是肉眼无法直接判别出来的。同时，容貌判断不存在统一的标准，审美观不同的人对美丑的认识也大不相同，而是否感染艾滋病毒却是存在统一的医学标准，是一种客观的存在。将美丑的判断与感染艾滋相提并论，不存在“相同特点”或可比性。
2. 该文所说“我们暂不知道两项体检标准，是政府作为立法者所制订的法律，还是作为雇主为下属部门的雇佣行为所制订的录用标准”，实际上，两项体检标准的性质是明确的。
《公务员录用体检通用标准（试行）》是人事部和卫生部于2004年1月17日制定下发给各省、自治区、直辖市人事、卫生厅（局），国务院各部委、各直属机构人事（干部）部门等各级国家行政机关的，按照《中华人民共和国立法法》“第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”界定，属于部门规章。
《安徽省教师资格申请人员体检标准及办法》是安徽省教育厅于2001年11月28日印发给各市、县（区）教委（教育局），各高等学校的，属于《立法法》“第七十三条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”中的地方政府规章。
不论两项体检标准的内容如何，在没有被废止或修改之前，仅从立法主体及立法程序而言，两项标准都属于广义的法律范畴，都是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，具有普遍约束力的社会规范。因此，这两项体检标准的性质非常明确，就是具有强制力的法律。
作为国家制定或认可的具有国家强制力的社会规范，无疑包含着非常强烈的社会导向和社会价值，相比较普通的雇佣关系而言，政府机关和公务员、事业单位与编制员工的关系与普通公司老板和员工的关系是不一样的，普通公司的聘用过程中双方地位较为平等，雇主与雇员双向的选择涉及的社会评价及社会影响较小。而政府机关和公务员、事业单位与编制员工的招考过程中，应试人员往往处于弱势地位，且在此过程中的任何变故，都会造成广泛的社会评价及影响，对应试者个人的社会名誉及实际生活都可能产生不可估量的损失。普通公司的聘用标准不具有普适性，而政府机关、事业单位的录入标准，对其它单位、公司的聘用都会造成指导性的影响。
不同于普通企业，政府机关、事业单位的人员工资、福利等，是由国家财政负担的，归根结底是由纳税人供养的，这些纳税人当然也包括所有的感染者们。在条件允许之下，他们有权要求公权机关、受国家财政供养的事业单位的工作机会。该文作者在文章结尾表示，“我痛恨这些对HIV感染者毫无道理的恐惧和歧视，但我誓死捍卫雇主、同事和消费者自由选择的权利”，本案中的所谓“雇主”不是普通的老板，而是靠公民税赋养活的国家机关、事业单位，对这些部门、单位来说，他们身上承载着更多的社会意义，在维护权利、遵循公正方面要起到表率作用。
3. 对于艾滋感染者的健康歧视是一种法律歧视，产生了多米诺骨牌连锁反应，“被体检”、“被不合格”，“被标签”，“被拒用”，给社会带来危害。
法律歧视是指被法律法规针对特定群体或个人实施旨在克减、限制或剥夺其权利的不合理的区别对待措施。在国内首例艾滋感染者就业歧视纠纷中，之所以艾滋感染者成为一个有争议的的应聘者，被贴上了“HIV”标签，那是因为他面对的就业环境中，法律层面立法者人为设立了一个体检标准，并且依照此体检标准，立法者人为地将艾滋携带划定为“体检不合格”，于是，产生了多米诺骨牌连锁反应，“被体检”、“被不合格”，“被标签”，“被拒用”。 法律应该提供的是一种机会平等，这种基于感染艾滋的健康状况而做出的法律层面的就业限制，就是一种健康歧视，就是一种法律歧视。
处于典型的熟人社会，为了应聘职位，而承受可能泄露自身健康隐私的风险，并面临就业歧视，这对于并未丧失社会功能的艾滋感染者来说是不公的，这种看似微小的不好的机制，如果不加以及时地引导、调节，会产生蝴蝶效应，会给社会发展带来危害。艾滋是人类共同面临的医学难题，在找到治愈方法之前，基于缺乏常识的恐慌而人为排斥艾滋感染者，使他们丧失就业机会，这无形中增加了社会矛盾，也减弱了社会发展动力。
回到本案实际情况，感染者维权的主张并不像该文作者所说“维权者所主张的，就不是自己的权利，而是剥夺雇主的选择权了”，维权者所希望的，只是限制对方不合理的歧视性选择，之所以说不合理，是因为这种所谓的“选择”并不是基于应试者的个人能力是否符合工作要求，而是基于其工作能力之外的、身份性的原因。感染者虽然携带艾滋病病毒，但是只要其身体条件达到工作能力的要求，不妨碍其从事正常工作活动，也不会在正常的工作接触中传染到他人，他们的工作机会没有理由被强制剥夺。
国务院《艾滋病防治条例》第三条明确规定“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。”感染者们并没有提出过分的“强制别人雇佣他、与他共事、强制消费者接受他的服务（作者语）”的要求，只是希望有关部门能遵守国务院条例，落实感染者的就业权益受法律保护的政策。
诚如该文作者所说，“最终的权利边界应由双方基于切身权益的诉讼所引发司法过程来确定，而法官将权衡双方利益的真实性和强度，以及各种可能边界的社会代价和司法成本”。在本案之中，案件的审判过程并没有涉及到“同事、消费者”(作者语)、其它受影响感染者们等相关利益方的声音，只有在公正透明的司法环境下，感染者们的真实声音才能被社会所感知，得到真正的理解。目前中国的艾滋病流行状况不容乐观，艾滋病病毒感染者的数量正在不断增多，如何与身边越来越多的感染者们和谐共处，是我们每一个人必须认真思考的问题。
《21世纪经济报道》作为南方报业集团下属中国最大的商业报纸媒体，被称为中国商业报纸的领导者，对涉及社会弱势人群的评论文章理应慎之又慎，避免再一次伤害到他们。我们对该篇评论在《21世纪经济报道》的出现表示遗憾，希望《21世纪经济报道》的新闻专业人士不仅能在商业报道秉持理性，更能遵循人权精神与国家法律，为社会进步做出更多的贡献。
后附该评论原文：
拒绝雇佣艾滋感染者并非歧视
作者：周飙 （《21世纪经济报道》评论员
专栏地址http://author.21cbh.com/zhoubiao
原载：《21世纪经济报道》
http://www.21cbh.com/HTML/2011-3-30/4MMDAwMDIyOTc4Mw.html
近日，国内首例艾滋感染者就业纠纷案终审判决出炉，原告诉求未获支持，此前，他在应聘教师职位时因体检发现HIV感染而被教育局拒绝，而教育局援引的依据是《公务员录用体检通用标准》和依此而制订的《安徽省教师资格申请人员体检标准及办法》。
这一判决结果，被许多热心于艾滋权益保护的组织和人士视为近年来兴起的维护HIV携带者权利和反歧视运动的一次失败；但是我们却保持某种怀疑。因为我们暂不知道两项体检标准，是政府作为立法者所制订的法律，还是作为雇主为下属部门的雇佣行为所制订的录用标准；假如它是法律，那么，它既限制了HIV携带者的权利，也限制了雇主的权利，因为雇佣关系是双方同时从中获益的自愿交易，对此所施加的限制剥夺了双方的潜在获益机会，而其带来的体检费用也增加了双方（包括未感染HIV的应聘者）的交易成本；因此，不愿受此法律约束的雇员和雇主，都是潜在的维权者。
当然，法律对权利施加限制未必不可取，因为传染病不仅影响雇佣交易的双方，其大部分成本将由该交易所影响的第三方承担，特别是感染者的同事和他们服务的消费者，如本案中的教师、学生和家长；假如这些面临风险的第三方不得不逐一诉讼来主张自己的权利，法律成本可能高得难以接受，因而，司法者采纳一些医学权威机构的标准对雇佣关系作出普遍限制，就是合理的制度安排。
但是，正如一些维权者所指出的，艾滋传染渠道有限且苛刻，或许不必将其与飞沫、接触或消化道传染病同等对待，特别是在教育这种不容易发生体液交流的行业，这是可以成立的，假如能得到流行病学证据支持的话。
但即便如此，学生和家长或许仍不能消除其担忧和恐惧，毕竟，作为消费者，他们有权对服务表达任何担忧，并基于此而做出选择，即便这种担忧毫无科学依据，也有理由谋求法律的保护，只要这些担忧是真实的，并愿意付出代价，比如，家长们会因为听说HIV教师而纷纷让孩子转学到学费更贵或教学质量更差的学校。
这样一来，问题就变成了两种相互冲突的权利主张之间的较量了，理想情况下，最终的权利边界应由双方基于切身权益的诉讼所引发司法过程来确定，而法官将权衡双方利益的真实性和强度，以及各种可能边界的社会代价和司法成本，这将是个困难的过程，其结果并非任何抽象原则所能推出。
现在考虑第二种情况，假如感染者所面临的就业障碍不是法律限制，而是雇主的录用标准，那么，维权者所主张的，就不是自己的权利，而是剥夺雇主的选择权了；该主张的基础，是感染者缺乏就业机会这一不幸的处境，然而，糟糕的处境并不能用来支持对权利的主张，假如我因为相貌丑陋而娶不到老婆，这是很糟糕的处境，但它显然不是我主张“婚姻权”的正当理由。
感染者的不幸处境是值得同情的，对此深感不安的人们有许多方法可以帮助他们：资助他、给他药物、雇佣他、嫁给他、说服人们抛弃非理性的担忧和恐惧，等等，但强制别人雇佣他、与他共事、强制消费者接受他的服务，既不正当，也将陷感染者于不义。
自由派常引用一句名言：我反对你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利；这表明他们有能力区分价值与权利，那么，我们也可以说：我痛恨这些对HIV感染者毫无道理的恐惧和歧视，但我誓死捍卫雇主、同事和消费者自由选择的权利。
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